REPUBLICA DE COLOMBIA

 

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

Sala de Decisión Civil

 

REFERENCIA COMPLETA:

Radicación: 76-001-31003-004-2002-00360-01

Consecutivo interno: 1067

Proceso: Ejecutivo Singular

Demandante: BANCO AVVILLAS S.A.

Demandados: EDGAR VALENCIA LOPEZ y OTRO

Motivo: Apelación Sentencia.

Procedencia: Juzgado 4º Civil Cto

 

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JULIÁN ALBERTO VILLEGAS PEREA

Santiago de Cali, Valle, marzo veinticuatro (24) de dos mil nueve (2.009).-

Discutido y aprobado en Sala según acta N°. 086 de la fecha.

I.- INTROITO.

Procede la sala a través del presente proveído a desatar el recurso de APELACIÓN interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia No. 37 de febrero 14 de 2.007, proferida por el Juzgado 4° Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso ejecutivo impetrado por el BANCO AV VILLAS S.A. en contra de EDGAR y ÓSCAR TULIO VALENCIA LÓPEZ, por medio de la cual se declaró probada la excepción de prescripción propuesta por los deudores.

II.- ANTECEDENTES.

Por demanda que correspondió en reparto al Juzgado 4° Civil del Circuito de Cali, el BANCO AV VILLAS S.A. demandó ejecutivamente a EDGAR y ÓSCAR TULIO VALENCIA LÓPEZ, para que previo los trámites señalados en las normas legales se dispusiera el pago por la vía compulsiva de la siguientes sumas de dinero:

a.- Por 234.610,4504 UVR, según su equivalencia al momento del pago, como capital insoluto representado en el pagaré No. 14228-93 otorgado el 23 de diciembre de 1993.

b.- Por 118.572,1326 UVR, según su equivalencia al momento del pago, como capital insoluto representado en el pagaré No. 14273-94 otorgado el 7 de enero de 1994.

c.- Por los intereses de mora a liquidarse a la tasa máxima

d.- Por las costas y costos del proceso incluyendo los honorarios de abogado.

Para pedir lo antes consignado se basó principalmente en que el título valor aducido como base del recaudo cumple con los requisitos exigidos por la Ley, siendo entonces una obligación expresa, clara y actualmente exigible.

II.- ACTUACIÓN PROCESAL EN LA PRIMERA INSTANCIA

Previa inadmisión y posterior subsanación, el Juzgado al encontrar que la demanda cumplía con los requisitos legales y venía acompañada de documento que reunía las exigencias del artículo 488 del C. de P. Civil, mediante auto de noviembre 15 de 2002, dictó mandamiento de pago en la misma forma solicitada por el actor, en el cual, además, se ordenó la notificación a los demandados; acto este que se verificó para el demandante el 20 de noviembre de 2002, y para el demandado ÓSCAR TULIO VALENCIA el 2 de mayo de 2003 (fl. 45 C. 1), y para el señor EDGAR VALENCIA el 8 de agosto del mismo año (fl. 53 ib.) contestando la demanda proponiendo, en sendos escritos, las excepciones de "INEXISTENCIA DEL TITULO EJECUTIVO", "DE PAGO" y "PRESCRIPCIÓN DEL TITULO EJECUTIVO' (fls. 102 a 119 y 121 a 126 ib.), alega, en apretada síntesis, en la primera, que el título es inexistente porque el Banco lo redenominó de UPAC a UVR "sin que aparezca por ninguna parte la aceptación expresa del deudor"; en la segunda, que el deudor abonó $52'000.000.oo a la obligación "que se debió descargar del pagaré desde esa fecha"; y frente a la última, que sobre los pagares aquí presentados al cobro "ya se ejerció la acción ejecutiva de cobro desde el mes de noviembre de 1996, en el cual se instauró demanda ejecutiva hipotecaria para el cobro de toda la obligación, renunciando así la corporación (...) al plazo de su vigencia que inicialmente se había pactado hasta junio 29 de 2005", adjuntando con su escrito, copia de una demanda incoada ante el juzgado 12 Civil del Circuito de esta ciudad por AHORRAMAS, en contra de EDGAR VALENCIA LÓPEZ y OTRO.

• Surtido el trámite correspondiente, se abre el proceso a pruebas, y practicadas las mismas se surtió el traslado para alegar de conclusión, del que aprovecharon las partes en la forma como se aprecia a folios 280 a 304 del cuaderno principal.

III. - LA SENTENCIA APELADA

Identificada la clase de proceso, las partes que en él intervienen así como los hechos y pretensiones de la demanda y el trámite dado a la misma, la A Quo comienza sus consideraciones refiriéndose someramente al proceso ejecutivo, dejando de lado los presupuestos procesales, de los cuales no hace mención, para seguidamente adentrarse a analizar el fenómeno de la prescripción, remembrando las particularidades de dicho medio exceptivo, para finalmente declarar probada la excepción propuesta de prescripción de la acción. Considera que sobre lo pagarés aquí cobrados ya se había ejercitado un cobro judicial con anterioridad que constituye "una expresión inequívoca de la voluntad del acreedor, de ejercer la cláusula aceleratoria y declarar extinguido el plazo (...) esto es desde el 22 de noviembre de 1996, y es por tanto que desde esa fecha que debe contarse el término de que disponía para el cobro ejecutivo de tales prestaciones", así pues "el día 22 de noviembre de 1999, venció el término de prescripción de la acción cambiaría directa"., y como la demanda se presentó el 16 de julio de 2002, para dichas calendas los títulos ya estaban prescritos.

IV.- EL RECURSO PROPUESTO.

Inconforme la parte demandante, dentro del término legal, interpuso recurso de apelación, el cual sustentó en esta instancia; dice, refiriéndose a la demanda que con anterioridad se había presentado ante el Juzgado 12 Civil del Circuito que "fue rechazada por dicho despachó" y que se presentó sustentada en la mora en el pago de los créditos contenidos en los pagarés "Nos. 14228-93, 14273-94, 15515-94 (...) donde se solicita el pago del saldo de capital de los mencionados títulos valor en su equivalencia en Upac en ese momento", empero a renglón seguido aduce que "el Bando (sic) A V Villas no renunció al plazo, pues la demanda se hizo para el cobro de las obligaciones en mora y adicionalmente dicho proceso no terminó por el pago de las mismas, sino por una falencia en la presentación del líbelo demandatorio”

Manifiesta que con la nueva demanda aquí adelantada, que se presentó el 12 de julio del 2002, la entidad demandante "está considerando el plazo vencido y es a partir de esta fecha que los términos (sic) de prescripción (sic) (...) empiezan a contar"; luego retoma el asunto y concluye que "el término de prescripción empieza a contar a partir de la fecha estipulada en el título valor pagaré como de "vencimiento " y no desde el 22 de noviembre de 1996, como lo señala el despacho''¹

Trascribe copiosa jurisprudencia traída tanto de los Tribunales como de la H. Corte Suprema de Justicia, para concluir que los pagarés presentados al cobro no están prescritos "pues no han trascurrido tres años desde la fecha de su vencimiento"

V.- TRAMITE ANTE EL TRIBUNAL

Surtido en esta instancia el trámite previsto por los artículos 359 y 360 del C. de P. C., la parte demandante, como se reseñó, alegó como se ve a fl. 5 a 10 del cuaderno del Tribunal; por su parte la demandante aduce que los títulos están prescritos; trascribe una providencia de este tribunal donde a su vez se cita a la H. Corte Suprema de Justicia, para concluir que con la inicial demanda el Banco ejerció la cláusula aceleratoria y es a partir de allí que se deben, computar los términos de prescripción.

VI.- CONSIDERACIONES

6.1.- Los presupuestos procesales se encuentran presentes en la relación urdida, como que la Juez de primera instancia era competente para conocer y fallar esta clase de procesos, pues la competencia por su cuantía y territorialidad para conocer de ellos está reservada en primera instancia a los jueces del circuito; el actor ha demostrado su capacidad para ser parte, ya que al ser una persona jurídica la acredita con el certificado de existencia y representación que se aportó a la instructiva, y porque además, como no obra prueba que permita inferir que en su representante legal concurra alguna de las causales de inhabilidad, se presume de derecho que tiene también capacidad procesal, otro tanto hay que decir de los demandados quienes al ser personas naturales y persona jurídica con su sola concurrencia al proceso demuestran su capacidad jurídica, y el líbelo introductor es lo bastante para ser tenido como demanda en forma de acuerdo a la ley procedimental civil; y finalmente se aprecia que esta Corporación tiene competencia para conocer del recurso vertical ya que es el superior funcional del Juzgado del conocimiento.

De igual manera, los contendientes están legitimados tanto por activa como por pasiva para concurrir en esa calidad al proceso, pues así se desprende de los documentos arrimados a la relación, y de los que previenen los artículos 488 y s.s. del C. de P. Civil.

6.2.- Propuesta como ha sido la excepción de prescripción por parte de los demandados en este proceso hipotecario del Banco AVVillas contra Edgar Valencia López y Osear Tulio Valencia López (radicado al 3103-004), corresponde, en armonía con el artículo 306 del C. de P. Civil, estudiarla delanteramente como que de encontrarse probada o de llegar a ser próspera, ello implica que se deben rechazar todas las pretensiones de la demanda, y en consecuencia relevada la Sala de estudiar las restantes propuestas por los mismos ejecutados.

6.2.1.- Pues bien, funda este medio defensivo la parte pasiva (según idénticos argumentos de uno y otro demandados expuestos en escritos separados), en que el cobro ahora intentado se fundamenta en "...dos pagarés, pero sobre estos pagarés ya se ejerció la acción ejecutiva de cobro desde el mes de noviembre de 1996, en el cual se instauró la demanda ejecutiva hipotecaria para el cobro de toda la obligación, renunciando así la Corporación de Ahorro Ahorramos, hoy AVVILLAS al plazo de su vigencia que inicialmente se había pactado hasta junio 29 de 2005. (...) Como han transcurrido mas de cinco años y ellos no reiniciaron oportunamente el cobro, la acción prescribió por expresa disposición de los artículos 789 del C. de Co. y 2537 del Código Civil".

6.2.2.- El Banco demandante replica a esta excepción, primeramente aferrándose a un error cometido por los demandados cuando para fundar el medio defensivo dicen también que en aquella ocasión (demanda del año 96) se solicitó el cobro por haber vendido los demandados uno de los bienes adquiridos con el crédito hipotecario (como estaba facultado en la escritura de hipoteca y en los pagarés), sin su autorización, y no porque se hubiesen dejado de pagar cuotas. En realidad de verdad en aquel entonces el banco demandó, como lo arguye ahora su apoderada judicial, no solo por lo primero sino también por lo segundo, es decir por el incumplimiento de una prohibición como era vender uno de los inmuebles sin autorización del acreedor hipotecario, empero también demandó el pago de dinero, por cierto, y aquí radica el quid del asunto como se verá mas adelante, no sólo de cuota vencidas, sino del saldo de la obligación que aun cuando no se hallaba de plazo vencido, quedó exigible por haberse pactado la denominada y multi  socorrida  cláusula aceleratoria.

Empero que se haya cometido un error por el excepcionante al narrar un hecho irreal para fundar el medio exceptivo, y que de otro lado, se procurase por la apoderada del banco, aclarar dicho aspecto fáctico, no enerva pero ni por cerca el análisis del punto central de este debate, al cual por cierto también pretendió hacerle frente la apoderada del banco a párrafos seguidos en su escrito de replica, y que en verdad conducirá a la Sala a resolverlo en su justa y cabal dimensión y certeza.

Así, la abogada en su escrito se ocupa a continuación, en un estudio muy particular suyo sobre fechas y confrontación con el artículo 90 del C. de P. Civil vigente para esas calendas, de hacer ver a la jurisdicción porqué en este caso no existió prescripción, ni puede declararse para el caso sub judice; del cual -estudio- parece desprenderse, por la manera como está conferida su redacción, el errado entendimiento que tiene la apoderada sobre la aplicación del artículo 90 del estatuto ritual, en cuanto cree que de no notificarse una providencia dentro del término que allí se establece (cualquiera que fuese el prescrito por la norma vigente al tiempo de la ocurrencia del acto secretarial), ello de suyo no perfecciona el fenómeno extintivo en comento.

En el designio de fortalecer su consideración, aporta, a la sazón, la xeroscopiá de una providencia de esta Corporación de marzo 12 del 2003, de la cual, además, cita en su escrito contestatario largos párrafos de su contenido considerativo. Sin embargo, es el contenido del propio análisis de ese precedente de jurisprudencia local, el que sirve in radice, mejor aún in integrum a los propósitos de la Sala para resolver el tema controvertido, al punto que nos valdremos —como hizo la apoderada- en algunos momentos de argumentos completos en trascripción de dicho proveído, en venero de su aludida acreditación y autoría.

En la parte final de su escrito, brevemente, es en donde quizás se encuentre el denominado problema jurídico por resolver en este caso, porque allí dice la abogada que "'...en el peor de los eventos, el 12 de Julio del 2002 con la presentación de la demanda empezaría a correr el término de 3 años para la prescripción de los títulos, la cual prescribía el 13 de Julio del 2005; no obstante habiéndose notificado los demandados personalmente el 2 de mayo, el señor Oscar Tulio Valencia y el demandado Edgar Valencia el 8 de Agosto del 2003 no opera la prescripción por haberse interrumpido en este evento la prescripción aludida.'¹''

6.3.- Pues bien, cierto es como se dice que el problema jurídico radica aquí en preguntarse primeramente: i) ¿el conteo de los tres años que corren para la prescripción de los títulos valores cobrados ejecutivamente en este hipotecario, con la demanda promovida el día 12 de julio del 2002, debe empezarse a hacer desde esta fecha?, y luego de este interrogante, preguntarse seguidamente: ii) ¿aún de empezarse a contar los términos que corren para la prescripción desde la época de la anterior demanda por el mes de noviembre de 1996, como lo alega el excepcionante, efectivamente se produjo la prescripción?

He ahí pues los problemas jurídicos por despejar en este caso bajo análisis de la. Sala.

6.3.1.- Para resolver el primer problema jurídico conviene considerar, en breve, que los pagarés base de recaudo ejecutivo contienen ambos un texto que en el lenguaje coloquial y sobrentendido de los juristas se ha denominado la cláusula aceleratoria, como fenómeno que en otros términos de expresión legal contempla el artículo 69 de la ley 45 de 1990 al rezar: "Mora en sistemas de pago con cuotas periódicas. Cuando en las obligaciones mercantiles se estipule el pago mediante cuotas periódicas, la simple mora del deudor en la cancelación de las mismas no dará derecho al acreedor a exigir la devolución del crédito en su integridad, salvo pacto en contrario. En todo caso, cuando en desarrollo de lo previsto en este artículo el acreedor exija la devolución del total de la suma debida, no podrá restituir nuevamente el plazo, salvo que los intereses de mora los cobre únicamente sobre las cuotas periódicas vencidas, aun cuando comprendan sólo intereses".

Una primera aproximación de este texto legal, nos avoca al desglose de sus premisas, obteniendo lo siguiente:

1.- Si se ha pactado cláusula aceleratoria, la mora en el pago de las cuotas periódicas, cuando ese sea el sistema de pago del crédito, activa el mecanismo de la aceleración del plazo, y permite que el acreedor exija el total de la obligación a partir de la mora.

2.- Si NO se ha pactado cláusula aceleratoria, la mora en el pago de las cuotas periódicas, cuando ese sea -el sistema de pago del crédito, solamente permite el cobro de las cuotas atrasadas a partir de la mora, y no el saldo total de la obligación.

3.- Si por virtud de la cláusula aceleratoria, al entrar en mora el deudor en el pago de una de las cuotas periódicas el acreedor cobra el total de la obligación, no podrá restituir nuevamente el plazo.

4.- Si por virtud de la cláusula aceleratoria, al entrar en mora el deudor en el pago de una de las cuotas periódicas el acreedor cobra solamente intereses de mora sobre las cuotas periódicas vencidas (aun cuando comprendan solo intereses), el acreedor allí sí podrá restituir nuevamente el plazo.

5.- La cláusula aceleratoria conlleva la facultad del acreedor -sin condicionamiento alguno por parte del deudor- de dar por vencido el plazo de la obligación, en caso del incumplimiento de su deudor, entre otros aspectos, de lo convenido para su pago y de inmediato hacerla exigible por el saldo insoluto. Sin embargo, como corresponde facultativamente al acreedor dar por vencido el plazo de la obligación, la decisión de hacer uso de la cláusula aceleratoria solamente produce efectos al momento de la presentación de la demanda, siendo esa la época que constituye la manifestación innegable de la voluntad del acreedor de dar por extinguido el plazo inicialmente acordado y, por supuesto; el conocimiento del deudor de esa determinación contractual.

Ahora bien, en efecto ambos pagarés base de recaudo ejecutivo, dicen ad pedem litterae: "Declaro (amos) que AHORRAMAS CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA, sociedad acreedora, queda facultada para considerar de plazo vencido la presente obligación y exigirme(nos) judicial y/o extrajudicialmente el pago del saldo insoluto de ella con los intereses, sanciones, sobretasas, o seguros en caso de ocurrencia de uno cualesquiera de los siguientes eventos: A)... ;B)En caso de mora en el pago de una cualquiera de las cuotas, de sobretasas, seguros, gastos, intereses o del capital; C) ...; D) En caso de que (...)... el (los) imnueble(s) hipotecado(s) a favor de AHORRAMÁS lo enajeno(amos)       sin el expreso consentimiento de AHORRAMAS" (Rayas de la Sala).

Sobre el cabal entendimiento que se debe tener de la denominada cláusula aceleratoria, no siempre ha mantenido la jurisprudencia una línea derecha, ni identidad criteriosa entre los doctrinantes.

6.3.1.1.- Sin embargo la Sala, a fuer de adelantar en la solución del caso, se permitirá anotar algunas jurisprudencias, anticipando que participa de la última tendencia sostenida y aclarada por la H. Corte Suprema de justicia en derredor de esta figura de la cláusula aceleratoria, al concluir que dicha estipulación conlleva la facultad del acreedor de dar por vencido el plazo de la obligación, en caso del incumplimiento de su deudor, entre otros aspectos, de lo convenido para su pago y de inmediato hacerla exigible por el saldo insoluto, siendo entendido que como corresponde facultativamente al acreedor dar por vencido el plazo de la obligación, la decisión de hacer uso de la cláusula aceleratoria solamente produce efectos frente al deudor lo cual se da por sentado que tiene ocurrencia al momento de la presentación de la demanda, siendo esa la época que constituye la manifestación innegable de la voluntad del acreedor de dar por extinguido el plazo inicialmente acordado y, por supuesto-, el conocimiento del deudor de esa determinación contractual.

Ya lo decía por ejemplo el H. Tribunal de Buga[1] citando a esta Corporación de Cali, que a su turno citaba una sentencia de Tutela de la Sala Civil de la H. Corte, la cual a su vez recordaba otra anterior en el mismo sentido[2]:

"5.- Dada su similitud con el presente asunto, es conveniente traer a colación el pronunciamiento del Tribunal de Distrito Judicial de Cali en sentencias de 28 de febrero[3] 25 de julio[4] y 29 de agosto de 2003[5] (a las cuales se suma la de marzo 12 del 2003[6] que en xeroscopia aportó la propia apoderada del banco en su escrito de réplica):

'5.- En circunstancias similares ha venido sosteniendo la mayoría de la Sala que si para accionar se recurre a la cláusula aceleratoria aduciendo prácticamente que por la extinción anticipada del plazo se hizo exigible la obligación, el término de prescripción se contabiliza desde cuando el titular de la acción cambiaría se legitima en la misma, vale decir, desde el mismo momento en que puede promoverla, que no es otro que aquel en que se dejaron de pagar las cuotas.

'Se citaba allá el criterio del tratadista Jorge Suescún Meló:

'Este es otro tema que puede dar lugar a debate, en cuanto a las cuotas cuyo pago se acelera, pues se pregunta si el término de prescripción comienza a correr desde el vencimiento normal del término pactado para cada cuota, o si en virtud del incumplimiento dicho término se computa desde el momento en que se declara o produce la extinción anticipada del plazo. El tenor literal del artículo 789 del Código de Comercio, el cual se refiere al "vencimiento del plazo''¹ como el punto de partida de la prescripción extintiva en los títulos valores, sirvió de base al Tribunal de Medellín para afirmar, en sentencia de 1987, que el término prescriptivo sólo comienza a computarse cuando vence el plazo inicialmente pactado para el pago de cada cuota, sin tener en cuenta la extinción anticipada que ocurra en virtud de la cláusula aceleratoria. Esta tesis se apoya en la distinción caprichosa entre exigibilidad .y vencimiento del plazo analizada previamente y desconoce los fundamentos del régimen de la prescripción, uno de cuyos propósitos fundamentales es el de sancionar al acreedor negligente, quien teniendo acción para perseguir el recaudo de su crédito no la ejerce por desidia, razón por la cual el artículo 2.535 del Código Civil hace correr el término prescriptivo desde la exigibilidad de la obligación, de suerte que si opera la cláusula aceleratoria ésta produce la exigibilidad prematura de toda la prestación y desde este momento comienza el cómputo del período de la prescripción. " (Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. C. Comercio Bogotá. U. de los Andes. TII, 1996, pág. 635).

“6.- La tesis así concebida merece hoy ser reconsiderada merced a los pronunciamientos hechos en la materia por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, conforme a los cuales al ser discrecional para el acreedor el empleo de la cláusula aceleratoria, el término de prescripción de su acción ejecutiva sólo empieza a correr desde cuando la hace valer, en éste caso, desde la presentación de la correspondiente demanda de cobro.

'Así lo reiteró en sentencia del pasado 27 de enero (del 2003)[7], proferida dentro del trámite de la tutela radicada bajo el número 110010203000200300010:

'Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en fallo de 4 de julio de 2.001[8], exp. No. 0018-01, dijo:

 

'!.- El quid del asunto estriba en determinar si los jueces civiles accionados violaron el debido proceso por haber reconocido la excepción de prescripción propuesta por uno de los ejecutados, con el argumento de que como se pactó la cláusula aceleratoria del plazo, las fechas de vencimiento de la obligación dejaron de ser las pactadas y pasó a ser aquella en la que cobra vigencia la anticipación del plazo derivada del incumplimiento del pago, verificado en este caso desde la primera cuota, cuyo vencimiento fue previsto para el 10 de agosto de 1.993, en contraposición a la tesis, según la cual, cuando se pacta dicha cláusula el término prescriptivo sólo empieza a correr cuando el acreedor la hace efectiva por medio de la demanda ejecutiva o de algún otro modo.

'2.- Sobre ese particular la Corte observa que, tal como sostiene el Tribunal a-quo constitucional, los sentenciadores del orden civil, sin dar ningún fundamento válido y sin mediar un análisis adecuado para el caso, reconocieron la excepción de prescripción porque determinaron que, en virtud de la susodicha cláusula aceleratoria, el primer incumplimiento de los deudores marcó a su turno la fecha de vencimiento de toda la obligación, y por ende la de iniciación del término prescriptivo, sin parar mientes en que tal pacto simplemente otorga facultad al acreedor, y para beneficio exclusivo de éste, de dar por vencido anticipadamente el plazo ante el incumplimiento en el pago de una o más cuotas. Lo que significa que queda a su talante hacer uso de esa prerrogativa.

'3.- Ahora bien, por tratarse de una facultad reservada al acreedor, bien puede éste no anticipar el plazo y sujetarse a los términos normales establecidos en el respectivo contrato, sin que por eso se pueda afirmar que, con el primer incumplimiento del deudor, el acreedor incurrió en abandono de sus derechos que conduzca después a verificar desde entonces el término de prescripción; es decir, el deudor que resulta favorecido con que el acreedor no haga uso de la cláusula aceleratoria, no puede deducir a su favor el vencimiento anticipado del término, a partir de la fecha de su propio incumplimiento, para fundar la prescripción.

'4. - Desde esa perspectiva, se detecta al rompe la vía de hecho imputable a los jueces accionados que sin consideración a que la cláusula aceleratoria sólo se hizo efectiva respecto de las últimas cuatro cuotas de pago de las 36 pactadas y de que la demanda efectiva fue presentada el 25 de abril de 1.996, asumió, contrariando los plazos normales, que toda la obligación venció desde el 10 de agosto de 1.993, razón por la cual se impone enmendar esa equivocación afín de que se vuelva a examinar la prescripción respecto de cada uno de los pagos pactados por cuotas, según la fecha de los respectivos vencimientos y después verificados en relación con las fechas de notificación el mandamiento ejecutivo(. . ). "

"2. Conforme a lo expresado en la jurisprudencia de esta Corporación, el tribunal accionado incurrió en vía de hecho al considerar que el término de la prescripción del pagaré No. 041045051-1 se inició el 20 de mayo de 1.998 y como la notificación a la demandada se produjo el 15 de junio de 2.001, transcurrieron más de tres años operándose la prescripción sobre el mencionado titulo valor. Afirmación que queda sin piso jurídico, si se tiene en cuenta que por ser potestativo el uso de la cláusula aceleratoria el término prescriptivo empieza a correr cuando el acreedor la hace efectiva por medio de la demanda ejecutiva o de algún otro modo, lo que ocurrió en este caso con la presentación de la misma, hecho sucedido el 16 de noviembre de 2.000 de donde se colige que a la fecha de notificación del mandamiento de pago a la demanda (15 de junio de 2.001), no había transcurrido el término de tres años requeridos para declarar la prescripción del mencionado titulo valor (articulo 789 del C. de Co.).ⁿ (Sent. Oct.6/04, Rad. 7600131030062002071101, Rad. I. 334).

De la misma manera el H. Tribunal de Bogotá[9] en providencias que son multitud ha sostenido idéntico criterio[10].

Es de entenderse, además que cuando de aceleración se habla, se alude entre otras facetas a la exigibilidad de la obligación que aunque sujeta a plazo, por lo mismo, éste (es decir el plazo) debe considerarse extinguido, pues de otra manera no podría comprenderse desde el punto de vista del derecho sustantivo que haya exigibilidad de una obligación y al mismo tiempo ésta contenga un plazo que no se haya cumplido.

Fue así justamente, como lo aclaró el Tribunal de Cali en la referida providencia del 13 de marzo del 2003 (cuya copia aporta la mandataria del banco)[11], al expresar:

"...en este caso, es decir, cuando se pacta cláusula aceleratoria, el acreedor podrá hacer uso de ella, pero el término de prescripción comienza a contarse a partir de la demanda, fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende, la expiración del plazo. En este sentido la Sala rectifica lo que en otras oportunidades sostuvo apoyada en la doctrina expuesta por el tratadista Bernardo Trujillo Calle respecto de la diferencia entre los términos anteriores: exigibilidad de la obligación y vencimiento del plazo, pues ciertamente la disposición transcrita y en especial la parte resaltada por la Sala no deja dudas en cuanto a que el empleo de la cláusula aceleratoria significa anticipar la exigibilidad de la obligación y por consiguiente el vencimiento del plazo, puesto que posteriormente no se puede restituir".

6.3.1.2.- Descendiendo al caso sub judice, no se remite a duda que una lectura integral de la demanda promovida en el año de 1996 por Ahorramás[12], hace deducir a las claras que la entidad ejecutante estaba ejercitando la facultad de acelerar el plazo, o para ser mas técnicos, de declarar la obligación de plazo vencido, y "... exigir judicialmente el pago de..." la totalidad de la obligación, eso se desprende sin hesitación alguna del contenido literal del hecho 9° en armonía con el petitum de libelo liminar (que en estricta técnica procesal conforman la denominada pretensión), cuando -según lo anotó certeramente tanto el medio exceptivo como la sentencia del a quo- al aludir a que "...Ahorramos quedaba facultada para considerar el plazo vencido de las obligaciones y exigir judicialmente el pago insoluto de ellas con los intereses y demás gastos, por la mora de la deudora en el pago de una de las cuotas, de intereses o de capital, o por ser el inmueble enajenado en todo o en parte, sin previo y expreso consentimiento escrito de la Corporación ..", y al mismo tiempo reclamar en ese libelo introductorio bajo el rótulo de 'demanda' el valor de las .unidades de UPAC conformantes de las cuotas que aún no habían entrado en mora de pago de los respectivos pagarés cobrados ejecutivamente en esa ocasión, con ello se estaba a las claras haciendo acopio de la facultad de declarar extinguido el plazo, vencida la obligación y, aplicando por ende la cláusula aceleratoria, desde el momento de presentación de la demanda, que lo fue el 22 de noviembre de 1996, momento desde el cual es que debe contarse el término que corría para la prescripción.

Como es de verse, a la demanda -según anotó el a quo- se acompañó como base de recaudo los pagarés #s 14228-93 y 14273-94 en los que consta que la obligación hipotecaria se cancelaría en 180 cuotas mensuales a partir del 23 de enero y 7 de febrero de 1994, respectivamente, estando al momento de su cobro de plazo vencido desde el 23 de mayo de 1996 y 7 de abril de 1996 también respectivamente.

Los pagarés fueron suscritos por un valor a deber, el # 14273-94, de 9364.0148 UPACS, de las cuales se cobraron en la demanda surtida ante el juzgado 12 del circuito en el mes de noviembre de 1996, 817.4933 UPACS que para esas calendas constituían el total del saldo insoluto y pendiente de la obligación, y esto en razón a que los deudores habían efectuado un abono de $52.800.000.oo como así lo reconoce el banco en su escrito de réplica a folio 150 fte, cuaderno principal. Y el # 14228-93, de 1886.2600 UPACS, de las cuales se cobraron en dicha demanda y oportunidad 1380.8285 que igual para esas calendas constituían el total del saldo insoluto y pendiente de la obligación por este pagaré.

6.3.2.- Por ello, y para resolver el segundo problema jurídico, mutatis mutandis tomando como base la sentencia aportada por la apoderada del banco al momento de replicar a la excepción, si como se sabe la acción cambiaría demandable ejecutivamente es la derivada de los denominados títulos valores, siendo directa la que se ejerce contra el aceptante de un documento que contenga una orden de pago, o el otorgante de una promesa, también de pago, o de sus avalistas (art. 781 del C. de Co.), es decir contra los obligados directos, e indirecta la que se ejercita contra los obligados de regreso, siendo obligados directos el comprador por ejemplo en la factura cambiaría, el aceptante en la letra de cambio, y el suscriptor del pagaré que se equipara al aceptante de la letra de cambio (art. 710 ib), aquí la ejercitada es una acción cambiaría directa, que a tenor del artículo 789 del C. de Co. ".. prescribe en tres años a partir del día del vencimiento”

Y si como hemos visto el día del vencimiento de la obligación, por virtud del ejercicio de la cláusula aceleratoria efectuado con la demanda del 22 de noviembre de 1996, se produjo a partir de esta misma fecha, resta solo determinar el momento en que se presentó la actual demanda, en cotejo con el artículo 90 del código de procedimiento civil, para deducir si hay o no prescripción de las acciones cambiadas de los mentados pagarés.

Así entonces, si la actual demanda se presentó el día 12 de julio del 2002, aquí, por la ostensibilidad del tiempo transcurrido y sin necesidad de entrar a examinar la dinámica que podría jugar el artículo 90 del C. de P. Civil, es de bulto que desde el 22 de noviembre de 1996 al 12 de julio del 2002 transcurrieron con creces más de tres años que exige la ley para la producción del fenómeno extintivo estudiado.

6.3.3.- Volviendo entonces sobre los interrogantes que contienen los problemas jurídicos planteados, es claro entonces que como corolario de lo expuesto y solución a los mismos, i) el conteo de los tres años que corren para la prescripción de los títulos valores cobrados ejecutivamente en este hipotecario, con la demanda promovida el día 12 de julio del 2002, no deben empezarse a contar desde esta fecha, sino desde el mes de Noviembre de 1996. Y ii) que aún de empezarse a contar los términos que corren para la prescripción desde la época de la anterior demanda por el mes de noviembre de 1996, como lo alega el excepcionante, efectivamente se produjo la prescripción.

Es que era de carga del Banco, una vez se le inadmitió y rechazó la demanda .en el año de 1.996 ante el juzgado 12 Civil del Circuito por indebida acumulación de pretensiones -según lo que dan cuenta los autos-, no esperar durante seis largos años, hasta el año 2002, para volver a demandar, como que ello entraña a las claras una actitud negligente, pasiva y consentidora para con el fenómeno de la extinción del derecho que portaba a su favor.

Obsérvese, en la vía de la construcción sistemático argumentativa, que si eventual y circunstancialmente se hubiera decretado la nulidad en aquella acción del año 96, dicha determinación no hubiera impedido que se considerara interrumpida la prescripción (artículo 91 del C. de P. Civil),- que es el mismo supuesto como si no se hubiera notificado al demandado en aquel otro proceso.

6.3.4- Por otro lado, el recurso de apelación empero, esto es su sustentación, lo convirtió la apoderada del banco en un verdadero galimatías, tanto por las antinomias argumentativas, como por los yerros en la hermenéutica jurisprudencial de algunas de las providencias que cita, creyendo encontrar en las trascripciones de las mismas el respaldo de su inconformidad.

6.3.4.1. En cuanto a lo primero -contradicciones y antinomias argumentativas- porque no obstante reconocer en algunos apartes que lo cobrado ante el juzgado 12 civil del circuito con la primera demanda en el año 96 fue "...el pago del saldo del capital de los mencionados títulos valor (sic) en su equivalencia en Upac en ese momento, con sus correspondientes intereses moratorias, pago de seguros de vida y costas; ...", a párrafo seguido igual se arguye contra toda evidencia fáctica y jurídica que "... el Banco AV Villas no renunció al plazo, pues la demanda se hizo para el cobro de las obligaciones en mora; ...". Porque no obstante hacer gala de querer participar de la actual línea jurisprudencial que opera en el país desde la Alta Corporación pasando por los distintos Tribunales, en cuanto se toma la molestia de citar varios de los pronunciamientos que forman dicha línea, por otra parte procura -en miras de reforzar de alguna manera sus argumentos-alinderarse en la orilla de quienes como el profesor Bernardo Trujillo Calle, en el pasado pensaron distinto, y contrario por cierto, a la mentada línea jurisprudencial nacional, que estima ser una cosa la exigibilidad y otra el plazo de la obligación, de tal suerte que puede darse el caso de la exigibilidad de la obligación sin que se haya renunciado al plazo, por lo cual la prescripción no sufre modificación alguna. Porque a la par que ha procurado respaldarse en providencias de la aludida línea como la que cita del 28 de mayo del 2007[13] proveniente de esta misma Corporación de Cali (aprobada por Acta de Sala No. 031, de la cual el ponente de este proveído formó parte), y la sentencia de Tutela de la H. Corte del 4 de Julio de 2001 (expediente 0018-01) que ampara aquella, no tiene reparo en citar, como si formasen parte de la misma línea de que se viene hablando, providencias que mantenían un criterio distinto y hasta contrario, que fueron luego rectificadas por las respectivas Salas, como es el caso de la sentencia del 26 de Septiembre del 2001[14] proveniente también de este Tribunal (Banco Santander vs. Miguel Fernando Bejarano y Otra)

6.3.4.2.- En cuanto a lo segundo -yerros en la hermenéutica jurisprudencial de algunas de las providencias que cita- porque a algunas de esas providencias, la apelante les quiso dar un sentido disperso a aquel que de manera concreta y unívoca le dieron los ponentes de las mismas, a saber: i) en las obligaciones pactadas por instalamentos, la mora del pago de uno de ellos faculta al acreedor a declarar extinguido el plazo y exigible la obligación en lo que tiene que ver con el saldo pendiente insoluto, en cuyo caso el término de prescripción de la obligación respecto de ese saldo que por la optada aceleración se cobra, empieza a contarse a partir de la demanda respectiva; ii) en tales obligaciones también puede el acreedor no declarar extinguido el plazo de las cuotas aún sujetas al mismo, cobrando solamente los instalamentos que han entrado en mora; iii) las cuotas vencidas o en mora, por tener distintas fechas de vencimiento y por tanto de exigibilidad, a la par también tienen distintas fechas de prescripción.

6.3.5.- Caso contrario, el apoderado de los demandados en su escrito ante esta superioridad hizo bien en invocar la ratio decidendi de una cercana sentencia del Tribunal de Cali, para que en aras del derecho a la igualdad, y apelando a la coherencia y la seguridad jurídica que debe propiciar la jurisdicción, se de igual tratamiento al caso que por este proveído desata la Sala.

Se trata de la sentencia del 15 de Marzo del 2005[15], aprobada mediante acta 015 de esa fecha, en la cual se ventilaron idénticos supuestos de hecho y de derecho a los que por este fallo se han venido analizando, precisamente en acción promovida por el mismo banco demandante contra los mismos demandados ante el juzgado 8° civil del circuito de esta ciudad, por uno de los pagarés que al ser cobrado junto a los restantes suscritos por los mismos demandados ante el juzgado 12 civil del circuito, según antes se vio, sufrió el rechazo de la demanda que los contenía.

Allí en esa sentencia, alusiva por cierto a providencia que enantes citábamos del 27 de enero del 2003 con ponencia del magistrado Manuel Ardua Velásquez, se dijo lo siguiente:

"...siendo que con la anterior demanda (Aquí se refiere la Sala Civil de Cali a la demanda de 1996) se ejerció la cláusula aceleratoria y se hace conocer la intención de dar por vencida la obligación al deudor.... difícil es entender en un plano de realidad que esa prerrogativa no se ejerció, que la intención del Banco cambió y que solamente con la nueva demanda es que verdaderamente se exige toda la obligación. Recuérdese que ejercida la autorización, el acreedor no puede restituir el plazo a menos que los intereses de mora los cobre únicamente sobre cuotas vencidas; aquí, nada de esto último ha ocurrido, tanto en la primera como en la segunda demanda los intereses de mora se cobran de todo el capital.

Siendo entonces como lo es, si la primera demanda se presentó el 29 de noviembre de 1996 exigiendo toda la obligación, es sobre esa fecha sobre la que empieza a correr el término prescriptivo de todas las cuotas no vencidas, o sea, que el 29 de noviembre de 1999 venció el término de prescripción de la acción cambiaría directa correspondiente al pagaré nro. 15515-94..:\

6.4. Una consideración final, decretada la prescripción pudiera pensarse que los demandados, con vista a la C-1140 de 2000, que regla averiguar a la postre "... quien le debe a quien, y cuanto...'", los demandados pudieran aplicar la Doctrina Constitucional para hacerse reintegrar eventuales dineros que hubiesen pagado de más, empero eso no podría tener operancia aquí, porque está suficientemente claro y así se desprende del documento emanado del banco sin tacha ni observación alguna por la parte contraria visto a fl. 29 C. principal que los demandados adquirieron 4 créditos para cuatro inmuebles distintos, habiendo aplicado el beneficio de la reliquidación de que trata la ley 546 solamente para uno de estos como lo ordena la misma, que no es por cierto uno de los que aquí se cobra.

VII- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia sentencia No. 37 de febrero 14 de 2.007, proferida por el Juzgado 4° Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso ejecutivo impetrado por el BANCO AV VILLAS S.A. en contra de EDGAR y ÓSCAR TULIO VALENCIA LÓPEZ. SEGUNDO. Condenar en costas a la recurrente vencida. (lo repetido sentencia se encuentra en el original)

NOTIFIQUESE  Magistrado Ponente,

JULIAN  ALBERTO VlLLEGAS PEREA

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Los restantes Magistrados integrantes de la Sala,